Allons-y d’abord d’une présentation succincte de ce qui semble s’apparenter à de grandes certitudes venant de ces deux analyses juridiques, pour terminer par un résumé de la détestable décision de la juge Roy qui peut avoir pour effet d’amener une grande modification de perspectives à ces analyses juridiques.

La position de la clinique Juripop

L’étude de Guillaume Rousseau propose trois scénarios en vue d’éliminer le conflit entre le droit de grève et le droit d’un étudiant d’exiger le respect du contrat le liant à l’institution d’enseignement qui doit lui donner un cours. Le premier scénario n’exige qu’un décret ministériel. Cette mesure aurait pour effet de lier une institution à un vote de grève, obligeant du coup le cégep ou l’université à lever les cours en cas de vote de grève majoritaire. Le deuxième scénario consiste à inscrire le droit de grève dans la Loi sur l’accréditation et le financement des associations d’élèves ou d’étudiantes ou à diverses lois qui s’appliquent à l’enseignement supérieur (Loi sur les établissements d’enseignement de niveau universitaire et Loi sur les collèges d’enseignement général et professionnel) ou au ministère lui-même (Loi sur le ministère de l’Éducation, des Loisirs et du Sport).

Le troisième scénario propose l’établissement d’une convention collective étudiante nationale, négociée tous les cinq ans, similaire à ce que l’on retrouve dans les secteurs public et parapublic. La négociation nationale entre les associations étudiantes, les établissements d’enseignement et le gouvernement porterait sur les droits de scolarité, l’aide financière et les frais afférents. La négociation locale pourrait préciser, « l’enseignement, la pédagogie, les services aux étudiants et l’administration de l’établissement  », de même que certains éléments des frais afférents. La grève ne pourrait être exercée que durant la négociation du renouvellement de la convention collective étudiante. Elle serait interdite pendant la durée de la convention. L’intervention d’un médiateur est même prévue en cas d’impasse dans la négociation. Des mesures traitant des services essentiels devraient être envisagées advenant qu’une grève étudiante affecte les cours d’une faculté de médecine ou risque d’entraîner la perte d’un prestigieux stage.

L’étude de l’Association des juristes progressistes

Dans le document « Grève étudiante : Perspectives juridiques et historiques », l’Association des juristes progressistes s’intéresse aux fondements historiques et juridiques de la grève étudiante. Les membres du comité de rédaction de l’étude insistent sur le fait que la grève étudiante bénéficie d’une reconnaissance historique au sein de la société québécoise. Ils soutiennent que la grève a également des assises législatives et contractuelles et qu’elle est ancrée dans l’exercice des libertés fondamentales d’association et d’expression. Ils considèrent que le recours aux tribunaux porte atteinte aux droits d’association et d’expression. Ils démontrent que la grève n’est pas un droit conféré aux seuls travailleurs et ne fut pas créée par le Code du travail. L’Association des juristes progressistes se prononce contre l’encadrement législatif du droit de grève. Selon les auteures de l’étude, il revient aux associations étudiantes de décider des moyens de pression qu’elles désirent utiliser. Les membres du comité de rédaction affirment que le seul encadrement souhaitable consiste à empêcher le recours aux injonctions qui a heurté de manière frontale le système de démocratie directe qui existe au sein des associations étudiantes. L’idée de stopper la délivrance d’injonctions lors des prochaines grèves étudiantes est à première vue intéressante, mais s’agit-il d’une piste réaliste ou d’une proposition illusoire ? Nous y reviendrons.

Dans une publication de mars 2012 intitulée « La grève étudiante n’est pas un simple boycott : historique et perspectives », la même association avance que « le droit à la grève fut ainsi élevé au rang des droits fondamentaux à l’échelle internationale par sa reconnaissance dans le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels qui date de 1966, qui fut par ailleurs ratifié par le Canada  ». Ainsi, les votes de grève, qui sont l’expression d’une volonté démocratique, devraient être à leur avis respectés et leur exercice, protégé.

Qu’en est-il de ce qui semble s’apparenter ici à des certitudes de juristes au sujet des liens entre la liberté d’expression et la liberté d’association ? Qu’en est-il de l’obligation du gouvernement d’agir conformément aux dispositions d’un régime de négociation ? Une décision juridique récente, en droit du travail, appor­te ici un éclairage saisissant.

Le jugement de l’honorable Claudine Roy

Dans sa décision rendue le 10 janvier 2013, la juge Roy de la Cour supérieure du Québec a analysé le comportement du gouvernement du Québec, dirigé à l’époque par Jean Charest, lors de la ronde des décrets dans les secteurs public et parapublic en décembre 2005. Son jugement porte sur l’action de l’État comme employeur et législateur, ainsi que sur l’interdiction de la grève et la liberté d’expression.

Croyez-le ou non, la juge Roy a rejeté les demandes visant à faire déclarer inconstitutionnelles certaines dispositions de la Loi concernant les conditions de travail dans le secteur public (« loi 43 »). Elle a conclu que l’adoption de la loi 43, qui a notamment fixé les conditions de travail des employées et prohibé la grève pendant la durée d’application de la loi (du 15 décembre 2005 au 31 mars 2010) ne viole pas la liberté d’association et que s’il y avait atteinte à une telle liberté, elle serait juste et raisonnable dans une société libre et démocratique. Bref, sous la plume de la juge Roy, la fin abrupte des négociations en décembre 2005, qui ne correspond à rien de moins que de l’unilatéralisme et du dirigisme étatique, est une mesure parfaitement « raisonnable » et acceptable dans une « société libre et démocratique  ». Elle a également conclu qu’à ses yeux, même si la loi 43 comporte des dispositions qui limitent « dans une certaine mesure la liberté d’expression  », le législateur était justifié « d’interdire la grève et de s’assurer de la continuité des services  ». Et vlan pour la protection constitutionnelle du droit de négocier ! Et re-vlan pour le prétendu caractère fondamental du droit de grève ! Et re-re-vlan pour les certitudes des juristes ! Constatons que les zones de « certitudes » entre le droit en provenance des juges et les avis juridiques des juristes ne coïncident pas. La partie syndicale a décidé de ne pas interjeter appel de ce jugement dévastateur.

Morale de cette histoire sur la liberté d’association

La jurisprudence en matière de liberté d’association, de droit de négocier et de celui de faire la grève pour les salariées syndiquées des secteurs public et parapublic ne cesse de régresser. Elle comporte de moins en moins de garanties d’exercices effectifs. Il serait fort étonnant que ce qui s’applique aux salariées des secteurs public et parapublic ne s’applique pas mutatis mutandis aux étudiantes. On a beau dire que le droit de grève a été élevé au rang de droit fondamental en 1966, pour l’essentiel, c’est le réel qui prime en la matière. À la lumière de ce qui a été vécu lors du Printemps érable ou dans la foulée de la contestation juridique à la suite de l’adoption des décrets de 2005, une mise en garde s’impose. À la lectrice ou au lecteur qui cherche dans la jurisprudence des réponses mécaniques et univoques aux questions juridiques qu’elle ou qu’il se pose, nous répondons : les juristes ne sont pas en mesure de nous communiquer des certitudes parce que les raisonnements induits à partir de la jurisprudence ont des fondements incertains. Aucune décision, en matière de droit, ne peut être séparée de son auteure, en l’occurrence, madame la juge ou monsieur le juge ici. Le raisonnement juridique reste donc en pratique très flexible.

Rappelons pour mémoire que le droit de grève a d’abord été conquis par les travailleurs et les travailleuses. Une fois reconnu par le législateur, des limites, par la loi ou (et) la jurisprudence, ont été apportées à son exercice. Après l’avalanche d’injonctions accordées lors du printemps 2012 – 48 au total – et à la suite du jugement de l’honorable Claudine Roy, il importe de comprendre que l’horizon de l’exercice des droits de négociation et de faire la grève n’est pas sans nuages. De nombreuses limites à l’exercice de ces droits peuvent en tout temps être imposées par le législateur (via des lois spéciales) et les juges (à travers l’injonction interlocutoire provisoire et permanente). En réalité, grâce aux injonctions provisoires interlocutoires, les juges ont la possibilité d’exercer un pouvoir exorbitant consistant à annuler et à annihiler la capacité de résistance d’un collectif d’étudiantes et de salariées syndiquées. La domination exercée par une ou un juge sur une situation donnée pose le problème de sa conception du « désordre ». Selon qu’il l’apprécie ou non, le seuil de l’intolérable sera plus ou moins vite franchi. À chaque juge de fixer tristement les limites du désordre socialement acceptable et tolérable. Pour ce qui est du droit d’appel devant une décision juridique inique, rappelons-nous que les trois dirigeants syndicaux n’ont pas été autorisés à en appeler de leur condamnation pour outrage au tribunal en 1972. Il est utopique de s’imaginer que le gouvernement du Québec demande un jour au parlement d’interdire le recours aux injonctions interlocutoires provisoires lors de futures grèves étudiantes ou à l’occasion d’un conflit syndical. Il s’agit là d’une procédure spéciale qui permet à une ou un juge de prendre une mesure provisoire, sans attendre que le litige soit définitivement réglé. Raisonner autrement revient, selon nous, à considérer le monde d’une manière totalement irréaliste.

De ce qui précède, nous pouvons conclure que la reconnaissance juridique du droit de grève étudiant, accompagné d’un régime de négociation codi­fié, constitue une occasion supplémentaire pour le pouvoir politique et le pouvoir judiciaire de s’introduire dans le jeu social et politique en vue d’étouffer la discorde. Résultat de la discorde, le conflit est, ne l’oublions pas, « le levier le plus précieux du changement  » (S. Moscovici). Les dissensions sociales, pas trop freinées par un encadrement d’origine politico-bureaucratique et juridique, semblent une voie plus prometteuse pour la résolution démocratique des conflits qu’un éventuel régime de négociation que le législateur aurait le loisir, avec l’aval du pouvoir juridique, de suspendre à tout moment.