La formule PPP
La complexité des contrats, source de nombreux litiges
par Claude Rioux
Les projets de PPP s’avèrent toujours des opérations très complexes et hasardeuses. Cette complexité repose principalement sur 5 facteurs : la négociation des contrats entre les partenaires, l’évaluation des coûts du projet, la mise en application des contrats, le respect des ententes contractuelles sur un long terme et, enfin, la résolution des nombreux litiges qui s’en suivent. Les partenariats public – privé (PPP) proposés par le gouvernement Charest n’y feront pas exception.
En Ontario, le Premier ministre Harris annonçait en 1999 la construction de l’autoroute 407, en « partenariat » avec un consortium international dont fait partie SNC-Lavalin. On annonçait à l’époque une hausse de tarifs de 2 %. En cinq ans, les droits de péage ont bondi de 200 %. En raison de défaillances techniques (ah, l’efficacité du privé !) des surfacturations ont été effectuées pour les automobilistes, souvent pour des voyages qu’ils n’avaient jamais faits... Cet exemple montre clairement que les autorités publiques peuvent perdre le contrôle : le gouvernement ontarien est aujourd’hui forcé de recourir aux tribunaux pour tenter de faire rouvrir le contrat de 99 ans afin d’y inclure une règlementation tarifaire.
La complexité même des contrats de PPP fait en sorte qu’il est impossible de tout prévoir. Les entreprises peuvent toujours se baser sur des failles, des « flous », pour justifier les dépassements. Et encore faut-il savoir à qui on a affaire, « le contrat initial [étant] souvent signé par une entreprise créée spécifiquement pour l’appel d’offres, formée elle-même d’une série d’entreprises maîtres d’œuvre qui font exécuter plusieurs de leurs activités en sous-contrats. » [FTQ, p. 10]
La création d’une entreprise mise sur pied spécialement pour répondre à un appel d’offre soulève elle-même de nombreux risques. Si celle-ci s’écroule, aucune responsabilité financière ne retombe sur les entreprises au-delà de leurs parts respectives. Chacune des entreprises peut se retirer du projet à tout moment, sans aucune pénalité, en liquidant sa participation. Parler de situation stable et prévisible sur 25 ou 30 ans est un leurre lorsque les entreprises qui sont à l’origine d’un PPP peuvent disparaître purement et simplement au terme de quelques années.
La conception, la négociation et la surveillance des contrats de PPP est une entreprise colossale et engendre des coûts supplémentaires. La complexité des contrats est telle que ceux-ci se négocient parfois durant des années. Chaque faille sera exploitée par le fournisseur afin de réduire ses coûts et augmenter ses profits. Les coûts de conception et d’administration des contrats sont rarement considérés dans l’évaluation des PPP. Or, ils sont faramineux.
En cours d’exécution d’un contrat, la résolution des litiges en matière commerciale fait l’objet d’une procédure d’arbitrage commercial, une justice privée d’origine contractuelle. Les litiges peuvent donc être réglés en toute discrétion, derrière des portes closes. Au niveau international, c’est même la règle. L’une des grandes caractéristiques de l’arbitrage commercial international réside dans le caractère confidentiel tant de la procédure que de la sentence elle-même : les audiences sont à huis clos, les sentences sont secrètes. C’est là un déni du droit à l’information des citoyens et un net recul démocratique. Loin de tenter d’atténuer ces difficultés, la politique cadre les conforte en indiquant que l’obligation des organismes publics de rendre des comptes est balisée par « les droits des partenaires en matière de protection de l’information préjudiciable à leur situation concurrentielle. » [FIIQ, p. 14]
En résumé, les « économies » sont davantage dans la tête des gouvernements néolibéraux que dans les coffres de l’État.
